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EL TJUE SE PRONUNCIA A FAVOR DE LA RETROACTIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO

Después de los últimos pronunciamientos del Pleno del TS sobre las cláusulas suelo declaradas abusivas en los préstamos hipotecarios, las entidades bancarias continuaban reacias a eliminar de estos contratos dichas cláusulas, obligando a los consumidores a reclamar su retirada en vía judicial, tras un previo intento de solución extrajudicial. No obstante, el panorama con el que se han encontrado en los juzgados no es muy alentador, dada la inseguridad jurídica que se ha creado por la existencia de pronunciamientos contradictorios al respecto, dividiéndose entre aquéllos que acogían la doctrina sentada por el TS en mayo de 2013, que afirmó la irretroactividad de los efectos de la nulidad declarada (doctrina que clarificó el mismo TS marzo de 2015 limitando el efecto restitutorio a la fecha de publicación de la anterior sentencia); y aquéllos otros que, no admitiendo esta excepción, están estimando la devolución de las cantidades cobradas de más por la entidad desde la perfección del contrato, como único recurso para resarcir plenamente a un consumidor perjudicado por una cláusula abusiva.

 

Pues bien, esta polémica acaba de saldarse con el esperado pronunciamiento de esta misma mañana del Tribunal de Justicia de la UE que, en contra del Informe que el pasado 13 de julio presentó el abogado de este Tribunal que tiene asignado el caso (en contra de que los bancos españoles devolvieran todo el dinero), ha determinado que la banca española tendrá que devolver a sus clientes el total de lo percibido indebidamente de más por aplicación de las cláusulas suelo de sus contratos de préstamos hipotecarios desde la firma de los mismos.

 

Así, nuestro Alto Tribunal, en la ya reiteradamente citada STS de 9 de mayo de 2013 optó, en una de las decisiones del Pleno más polémicas de los últimos tiempos, por afirmar la irretroactividad de los efectos de la nulidad declarada invocando argumentos tales como la seguridad jurídica, la buena fe y el riesgo de trastornos graves que pueden afectar al orden público económico. Jurisprudencia ésta, no obstante, que ha sido clarificada por la reciente STS de 25 de marzo de 2015, en la que el Pleno ha reiterado su doctrina respecto a la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, matizando que el efecto restitutorio de las cantidades ya pagadas en virtud de las mismas declaradas nulas por falta de transparencia se podrá producir desde la fecha de la publicación de la mencionada sentencia de la propia Sala, 9 de mayo de 2013. No obstante esta resolución, la sentencia incluye un voto particular, suscrito por los magistrados Orduña Moreno y O’Callaghan Muñoz, en el que discrepan de la misma y cuya argumentación compartimos plenamente. En este sentido, numerosos juzgados alertaban de que aplicar la irretroactividad que fijó el Tribunal Supremo en mayo de 2013 supondría un incentivo para que las entidades sigan incluyendo dicha cláusula al obtener un beneficio económico hasta que los afectados acudan a los tribunales y se declare nula.

En nuestra opinión, como ya adelantábamos en su día, el contexto metodológico que exige examinar en cada caso concreto el régimen de ineficacia de la declaración de nulidad, en el marco de una acción individual de impugnación y atendiendo a la tutela de los específicos derechos del consumidor, se debe traducir, necesariamente, en la estimación del efecto devolutivo de las cantidades percibidas de más por la entidad bancaria desde la perfección del contrato como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva. Y ello, porque la nulidad de dicha cláusula determina la carencia de título alguno que justifique la retención de esas cantidades y su atribución a la entidad financiera, sin que existan razones de seguridad jurídica, ni riesgo alguno de grave trastorno económico para la entidad y sin que, por supuesto, pueda ya alegarse la buena fe por parte de la misma. Resulta inadmisible que ésta acabe siendo “premiada” por nuestra jurisprudencia al excepcionar la retroactividad que es inherente a toda declaración de nulidad de una cláusula abusiva, limitando el efecto restitutorio a una fecha concreta (9 de mayo de 2013) de manera genérica, y debiendo asumir el consumidor parte de las consecuencias del abuso.

Esta excepción establecida por el TS vulnera lo dispuesto en nuestro artículo 1303 CC y, en consecuencia, viola el principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 CE. Asimismo, el TJUE señala que dicha solución es incompatible el Derecho Comunitario, no sólo contraría la Directiva 93/33/CEE del Consejo sino también la doctrina contenida en la STJUE de 14 de junio de 2012, que dio lugar a una nueva redacción del artículo 83 TRLGDCU, reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se prohíbe integrar en modo alguno las cláusulas declaradas abusivas, ya que con ello se favorecería a la entidad bancaria, que habiendo utilizado dichas cláusulas se beneficia de las consecuencias de la integración.

 

En conclusión, como venimos defendiendo y tal y como acaba de ratificar el TJUE, lo único que verdaderamente repararía el derecho de infomación del consumidor, por haberse infringido el control de transparencia de las cláusulas incluídas en su contrato de préstamo hipotecario, es que se le devuelvan íntegramente las cantidades que la entidad financiera ha percibido de más, como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, desde el momento del inicio del contrato. Otra solución adoptada por los tribunales no podemos sino considerarla una merma a la tutela judicial efectiva del consumidor, por lo que esta es la posición que venimos defendiendo en las demandas que nuestros clientes nos solicitan ante los mismos.

En Universitas Legis contamos con un equipo profesional con amplia experiencia en este tipo de reclamaciones, y ponemos a su servicio todos los medios necesarios para obtener la justa compensación.

 

Alba Paños Pérez

Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Almería

Socia de Universitas Legis

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¿Se ha de retirar la patria potestad a los padres de Nadia?

Estos días ha tenido un importante eco mediático la situación de Nadia, la menor mallorquina afectada por una grave enfermedad cuyos padres, si es que finalmente lo fuesen, habrían aprovechado la enfermedad de su hija para enriquecerse. El juez les ha retirado la patria potestad, a pesar de que algunos medios lo confundan con la custodia, y lo que pretendemos en este breve artículo es conocer si se dan las causas previstas en la Ley para ello.

Lo primero que hemos de tener en cuenta, antes de entrar a analizar la posible privación o, como es más común, la suspensión de la patria potestad de los progenitores, es el contenido de ésta, que, según establece el artículo 154 del Código civil “se ejercerá siempre en beneficio de los hijos” y comprende el deber de “velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.” Habría que conocer si en el presente caso se incumplen estas obligaciones por lo que se podría invocar el contenido del artículo 170 del Código civil que establece la posibilidad de privar al progenitor de la patria potestad en caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma en virtud de Sentencia fundada, no como una sanción que ha de imponerse a los progenitores que puedan incumplir con sus obligaciones, sino como un medio de protección del interés del menor.

Aunque es cierto que el código habla de privación, en la práctica judicial se trata más de una suspensión que de una retirada de la patria potestad porque suele sostenerse el derecho de los menores a relacionarse con sus progenitores como un beneficio del propio menor. Aunque personalmente no tengo claro de que esa suspensión, cuando es muy prolongada, sea retirada pasados unos años, puesto que podría entenderse que lo que se intenta favorecer en ese caso no es el interés del menor, sino el de los padres de éste. Sea como fuere, suspensión o privación, los progenitores podrán solicitar la recuperación de la patria potestad cuando hayan desaparecido las causas que  provocaron su pérdida.

Como hemos señalado anteriormente, habría que saber si los padres de Nadia han incumplido de forma reiterada y prolongada en el tiempo esos deberes. Con ello quiero decir que el hecho de que un padre cometa un delito, por ejemplo el de estafa como parece que sucede aquí, no implica la privación automática de la patria potestad. Podría perderse, en su caso, la custodia, pero para que se pierda la patria potestad el incumplimiento tiene que hacer referencia a los deberes con la menor. Si los padres la han cuidado, la han atendido, no se les debería privar de la patria potestad por el mero hecho de cometer un delito. No afirmo, porque carezco de datos, que la resolución del juez sea injusta, sino que ha de basarse en el incumplimiento de los deberes contenidos en el artículo 154 del Código civil, y no en la existencia de la comisión de un delito. Así pues, la patria potestad como un derecho-deber o como un derecho-función puede restringirse, suspenderse, e incluso, como último extremo, privarse de la misma, cuando sus titulares no asumen las funciones inherentes a ella, o las ejercen con un evidente perjuicio para sus hijos[1].

 

Es decir, en el presente caso lo que nos debe preocupar, desde este punto de vista, es de si los padres han cuidado a Nadia, de si le están dando los cuidados que ella necesita; si la están sometiendo a las pruebas, operaciones o tratamientos adecuados. De si la menor está o no escolarizada, de si la educación es o no la correcta, etc…

El Tribunal Supremo ha fijado ya en distintas ocasiones cuales son las causas por las que un Juez podrá privar de la patria potestad a sus progenitores. Entre otras, la Sentencia STS de 18 de octubre de 1996 señala como tales la inobservancia de aquellos deberes -los de la patria potestad- de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo en definitiva. Dentro de la falta de un adecuado cumplimiento de los deberes paterno-filiales se incluyen, según reiterada doctrina jurisprudencial, aquellos que suponen desatención, abandono de los menores, consecuencia de una total desidia o desinterés en afrontar y cumplir con los deberes de alimento, compañía, educación, cuidado que corresponde a quienes ejercen la patria potestad, poniendo en riesgo o peligro la propia subsistencia del menor, a la par que un completo desarrollo de su personalidad.

 

Hemos de añadir que para que proceda la medida de la privación de la patria potestad tan solo es necesario la concurrencia de una causa objetiva como es el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, por lo que se requiere simplemente la causación de un daño o perjuicio derivado de una conducta incumplidora.

 

Señala en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 23 de febrero de 1999 que: «la amplitud del contenido del precepto (incumplimiento de los deberes de la patria potestad) y la variabilidad de las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta para juzgar los actos de los padres exigen conceder al Juez una amplia facultad discrecional de apreciación que, como tal, tiene, igualmente, difícil acceso a la casación, pero en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor, informante tanto de la privación de dicha patria potestad como de su mantenimiento».

 

En definitiva, es cierto que el ejercicio de la patria potestad se confiere a los progenitores y que solo en circunstancias excepcionales se justifica la privación de la misma. Pero no es menos cierto que el principio del interés del menor se sitúa por encima de este derecho, por lo que,  cuando en el ejercicio de la patria potestad los padres incumplen los deberes inherentes a la misma y ponen en peligro el bienestar del menor, la intervención de los poderes públicos en la autonomía familiar está plenamente justificada.

Ramón Herrera de las Heras

Profesor Titular de Derecho Civil y socio de Universitas Legis

 

[1] BERROCAL LANZAROT, A.I.: “La patria potestad: modificación, suspensión, privación, exclusión, recuperación y extinción”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº723

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¿Se permite en España la maternidad subrogada?

Hoy hemos conocido que una pareja almeriense y una joven gaditana han sido detenidas por la Guardia Civil por la presunta compraventa de un bebé. La intención de la madre biológica era vender a la recién nacida de tres días a una pareja de Vicar a cambio de 10.000 euros tras someterse a una inseminación artificial

El contrato de maternidad subrogada, que es aquel mediante el cual una mujer acepta ser gestada a través de las técnicas de reproducción asistida y se compromete a entregar a los contratantes el nacido, es rechazado por nuestra legislación. Así, el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida señala que: “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero

Pero es que, además de la citada nulidad, la venta de un menor lleva aparejada una pena privativa de libertad de entre 1 y 5 años. Así lo establece el artículo 221 Código Penal: “Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años”. “Con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.”

A pesar de ello, en España,  se puede inscribir en el Registro a niños nacidos por maternidad subrogada siempre y cuando ésta tenga lugar en un país cuya legislación permita este contrato. En estos casos hay que demostrar la filiación mediante una sentencia de un tribunal del país donde tuvo lugar el nacimiento, así como demostrar que se ha aportado material genético.

En la mayoría de los países de la UE también se prohíbe esta práctica. De este modo en Francia “todo convenio relativo a la procreación o la gestación por cuenta de otro será nulo”. Lo mismo sucede en Alemania: “Será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta tres años o de una multa quien practicara

 

En cambio hay otros países en los que, con mayores o menores restricciones, se permite esta práctica. De este modo, Canadá la permite siempre y cuando no se pague una recompensa a la mujer para que sea una madre sustituta.

En otros países, como ocurre en algunos Estados de Estados Unidos sí que está regulada y es legal. Así sucede en California, uno de los Estados más liberales. Allí no exigen que estén casados ni es necesario que ninguno de ellos aporte el material genético. El proceso judicial para declarar la filiación a favor de los padres contratantes tiene lugar en el quinto mes de embarazo de la madre gestante, de forma que antes de que se produzca el nacimiento ya se ha dictado la resolución judicial y el hospital reflejará como padres, en el certificado que expida, a los contratantes.

Es evidente que España necesita una nueva regulación en esta materia.

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Participación de “Universitas Legis” en el IV Encuentro de investigadores en Derecho organizado por las Universidades de Granada y Almería

Nuestra socia Juana Mª Pardo Lozano ha participado en el “IV Encuentro de Especialización para la Investigación en Economía, Empresa y Derecho” que se ha celebrado en la Universidad de Almería. La abogada, especialista en temas civiles y mercantiles, ha defendido una comunicación en materia de “Mediación en el ámbito de la contratación civil y mercantil”, habiendo convencido a los miembros del tribunal de las ventajas que dicho sistema alternativo presenta frente a los más tradicionales como son el judicial o el arbitraje.

La ponente defendió la mediación como medio alternativo para la resolución de las controversias que se derivan de las relaciones comerciales y en particular, contractuales, en el ámbito mercantil y civil. Destacó como principales ventajas de esta institución el mantenimiento de las relaciones, ahorro de tiempo y costes en la resolución del conflicto, además del control del proceso. Asimismo hizo referencia a esta institución desde una perspectiva comparada, aludiendo a la experiencia de Estados Unidos en donde la cultura mediadora está muy consolidada, tratando además la implementación que se está haciendo en los países comunitarios de la Directiva de Mediación en asuntos civiles y mercantiles publicada en 2008. La abogada finalizó su intervención recomendando la conveniencia de incluir como cláusula de resolución de las controversias derivadas de los contratos civiles y mercantiles: la negociación como primera opción, caso de no prosperar la misma, la mediación y en su caso, el arbitraje.

Dicho Encuentro, organizado por las Universidades de Granada y Almería, ha reunido a numerosos investigadores que han tratado temas de gran interés. Los asistentes han tenido la oportunidad de participar durante dos días en seminarios de especialización, sesiones paralelas y encuentros con editores de las más prestigiosas revistas de ámbito nacional e internacional.

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Universitas Legis y la Universidad Europea firman un convenio de colaboración

La Universidad Europea, con sedes en Madrid, Valencia y Canarias, y Universitas Legis han suscrito un convenio de colaboración para que los estudiantes de Derecho puedan realizar prácticas en la empresa almeriénse.  La Universidad Europea es una universidad privada reconocida legalmente por la Ley 24/1995, de 17 de julio, que tiene como objetivo la prestación del servicio de Educación Superior mediante la oferta de una amplia variedad de actividades propias, que se proyectan en los ámbitos docentes, de investigación o de asesoramiento técnico a través de las distintas fórmulas previstas en la legislación.

Con la firma del mencionado acuerdo las partes pretenden reforzar la formación de los estudiantes de Grado y Posgrado en las áreas operativas de la empresa dotándoles de una visión real de los problemas, preparando su incorporación al mercado laboral

El objeto del Convenio lo constituye la regulación de las prácticas académicas externas curriculares y extracurriculares que los estudiantes de la Universidad Europea realizarán en Universitas Legis y que contribuirán a su formación, acorde al Plan de Estudios que están cursando los estudiantes.

Los fines que se pretenden alcanzar son:
a.-Contribuir a la formación integral de los estudiantes complementando su aprendizaje teórico y práctico.
b.-Facilitar el conocimiento de la metodología de trabajo adecuada a la realidad profesional en que los estudiantes habrán de operar, contrastando y aplicando los conocimientos adquiridos.
c.-Favorecer el desarrollo de competencias técnicas, metodológicas, personales y participativas.
d.-Obtener una experiencia práctica que facilite la inserción en el mercado de trabajo y mejore su empleabilidad futura.
e.-Favorecer los valores de la innovación, la creatividad y el emprendimiento.

Este acuerdo se enmarca en la filosofía de la empresa almeriense de dar oportunidades a jóvenes estudiantes para que se puedan formar a través de su relación con el trabajo de sus socios

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La responsabilidad penal de las personas jurídicas

El pasado 1 de julio de 2015 entró en vigor la reforma del art. 31 bis del Código Penal aprobada mediante LO 1/2015, de 30 de marzo y que contempla la comisión de delitos por parte de las personas jurídicas, entre las que se encuentran las sociedades mercantiles[1]. Se trata de una importante reforma que las convierte en sujetos susceptibles de cometer delitos y de ser penalizados por ello[2].

El criterio seguido por la reforma para atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas es doble. De un lado, se cumple el tipo penal cuando alguno de sus representantes legales o administradores de hecho o de derecho, haya cometido un delito por cuenta y en provecho de la persona jurídica. Por otro lado, se comete también el delito cuando en el ejercicio de las actividad societaria y por cuenta y en provecho de la persona jurídica, se haya cometido el delito por uno o varios de sus empleados, siempre y cuando el hecho punible haya sido posible por no haberse ejercido el debido control sobre su persona y actividad, por los legales representantes o administradores.

Cabe destacar que se incorpora al código penal una serie de causas de exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que cuenten con un “modelo de cumplimiento normativo”. A este respecto, debe tenerse en cuenta que la persona jurídica quedaría exenta de los presuntos delitos si se cumplen estas condiciones:

  • Que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión (también llamado “modelo de cumplimiento normativo” o “corporate compliance”).
  • Que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado haya sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o una persona que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica (también denominado, “supervisor jurídico” o “compliance officer”).
  • Que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención.
  • Que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano de control de la persona jurídica.

Cabe asimismo resaltar que la pena que conlleva el tipo delictivo de responsabilidad penal de las personas jurídicas puede ser atenuada en los casos en los que se produzcan algunas de las siguientes condiciones (artículo 31 quater del Código Penal):

  • Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige frente a la entidad, a confesar la infracción a las autoridades.
  • Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
  • Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
  • Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

Debe tenerse en cuenta que las consecuencias de una condena en este ámbito podrían ser muy gravosas para la empresa afectada ya que entre las penas se encuentran la fijación de una multa, la suspensión de la actividad societaria, clausura de locales y establecimientos, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas o incluso la disolución de la persona jurídica (art. 33 Código Penal).

Por tanto, cabe concluir que es recomendable que la sociedades implementen un sistema de organización y gestión que sea adecuado para prevenir o reducir de forma significativa el riesgo de comisión de delitos por sus representantes legales, apoderados, empleados o colaboradores (instrumento de prevención). El modelo de prevención de delitos (o de cumplimiento normativo) deberá estar debidamente documentado por escrito e implementado en la empresa. Asimismo, deberá designarse a un responsable del cumplimiento normativo que participará en el referido protocolo y estará a cargo de las funciones de control y de vigilancia del mismo (instrumento de control). Dicho modelo deberá ser revisado de forma periódica y eventualmente modificado cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

 

Juana María Pardo Lozano

Abogado

Universitas Legis

[1] Se incluyen en la aplicación de este precepto legal a sociedades,  entidades o agrupaciones con personalidad jurídica y se excluye a las entidades de Derecho Público, Estado, Administraciones Públicas o Partidos Políticos, entre otros (art. 31.5 Código Penal).

[2] La Sentencia del Tribunal Supremo 154/2016, de 29 de enero, supone un antecedente relevante en esta materia ya que condena por primera vez a sociedades mercantiles en el ámbito penal por incumplir su obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos. Resulta asimismo de interés, la Circular 1/2016 dictada por la Fiscalía, de fecha 22 de enero de 2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la referida reforma del código penal. Mediante dicho documento se imparten instrucciones a los fiscales para valorar la eficacia de los planes de compliance en las empresas que tras la reforma se configuran como una eximente de la responsabilidad penal.

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