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EL TJUE SE PRONUNCIA A FAVOR DE LA RETROACTIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO

Después de los últimos pronunciamientos del Pleno del TS sobre las cláusulas suelo declaradas abusivas en los préstamos hipotecarios, las entidades bancarias continuaban reacias a eliminar de estos contratos dichas cláusulas, obligando a los consumidores a reclamar su retirada en vía judicial, tras un previo intento de solución extrajudicial. No obstante, el panorama con el que se han encontrado en los juzgados no es muy alentador, dada la inseguridad jurídica que se ha creado por la existencia de pronunciamientos contradictorios al respecto, dividiéndose entre aquéllos que acogían la doctrina sentada por el TS en mayo de 2013, que afirmó la irretroactividad de los efectos de la nulidad declarada (doctrina que clarificó el mismo TS marzo de 2015 limitando el efecto restitutorio a la fecha de publicación de la anterior sentencia); y aquéllos otros que, no admitiendo esta excepción, están estimando la devolución de las cantidades cobradas de más por la entidad desde la perfección del contrato, como único recurso para resarcir plenamente a un consumidor perjudicado por una cláusula abusiva.

 

Pues bien, esta polémica acaba de saldarse con el esperado pronunciamiento de esta misma mañana del Tribunal de Justicia de la UE que, en contra del Informe que el pasado 13 de julio presentó el abogado de este Tribunal que tiene asignado el caso (en contra de que los bancos españoles devolvieran todo el dinero), ha determinado que la banca española tendrá que devolver a sus clientes el total de lo percibido indebidamente de más por aplicación de las cláusulas suelo de sus contratos de préstamos hipotecarios desde la firma de los mismos.

 

Así, nuestro Alto Tribunal, en la ya reiteradamente citada STS de 9 de mayo de 2013 optó, en una de las decisiones del Pleno más polémicas de los últimos tiempos, por afirmar la irretroactividad de los efectos de la nulidad declarada invocando argumentos tales como la seguridad jurídica, la buena fe y el riesgo de trastornos graves que pueden afectar al orden público económico. Jurisprudencia ésta, no obstante, que ha sido clarificada por la reciente STS de 25 de marzo de 2015, en la que el Pleno ha reiterado su doctrina respecto a la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, matizando que el efecto restitutorio de las cantidades ya pagadas en virtud de las mismas declaradas nulas por falta de transparencia se podrá producir desde la fecha de la publicación de la mencionada sentencia de la propia Sala, 9 de mayo de 2013. No obstante esta resolución, la sentencia incluye un voto particular, suscrito por los magistrados Orduña Moreno y O’Callaghan Muñoz, en el que discrepan de la misma y cuya argumentación compartimos plenamente. En este sentido, numerosos juzgados alertaban de que aplicar la irretroactividad que fijó el Tribunal Supremo en mayo de 2013 supondría un incentivo para que las entidades sigan incluyendo dicha cláusula al obtener un beneficio económico hasta que los afectados acudan a los tribunales y se declare nula.

En nuestra opinión, como ya adelantábamos en su día, el contexto metodológico que exige examinar en cada caso concreto el régimen de ineficacia de la declaración de nulidad, en el marco de una acción individual de impugnación y atendiendo a la tutela de los específicos derechos del consumidor, se debe traducir, necesariamente, en la estimación del efecto devolutivo de las cantidades percibidas de más por la entidad bancaria desde la perfección del contrato como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva. Y ello, porque la nulidad de dicha cláusula determina la carencia de título alguno que justifique la retención de esas cantidades y su atribución a la entidad financiera, sin que existan razones de seguridad jurídica, ni riesgo alguno de grave trastorno económico para la entidad y sin que, por supuesto, pueda ya alegarse la buena fe por parte de la misma. Resulta inadmisible que ésta acabe siendo “premiada” por nuestra jurisprudencia al excepcionar la retroactividad que es inherente a toda declaración de nulidad de una cláusula abusiva, limitando el efecto restitutorio a una fecha concreta (9 de mayo de 2013) de manera genérica, y debiendo asumir el consumidor parte de las consecuencias del abuso.

Esta excepción establecida por el TS vulnera lo dispuesto en nuestro artículo 1303 CC y, en consecuencia, viola el principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 CE. Asimismo, el TJUE señala que dicha solución es incompatible el Derecho Comunitario, no sólo contraría la Directiva 93/33/CEE del Consejo sino también la doctrina contenida en la STJUE de 14 de junio de 2012, que dio lugar a una nueva redacción del artículo 83 TRLGDCU, reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se prohíbe integrar en modo alguno las cláusulas declaradas abusivas, ya que con ello se favorecería a la entidad bancaria, que habiendo utilizado dichas cláusulas se beneficia de las consecuencias de la integración.

 

En conclusión, como venimos defendiendo y tal y como acaba de ratificar el TJUE, lo único que verdaderamente repararía el derecho de infomación del consumidor, por haberse infringido el control de transparencia de las cláusulas incluídas en su contrato de préstamo hipotecario, es que se le devuelvan íntegramente las cantidades que la entidad financiera ha percibido de más, como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, desde el momento del inicio del contrato. Otra solución adoptada por los tribunales no podemos sino considerarla una merma a la tutela judicial efectiva del consumidor, por lo que esta es la posición que venimos defendiendo en las demandas que nuestros clientes nos solicitan ante los mismos.

En Universitas Legis contamos con un equipo profesional con amplia experiencia en este tipo de reclamaciones, y ponemos a su servicio todos los medios necesarios para obtener la justa compensación.

 

Alba Paños Pérez

Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Almería

Socia de Universitas Legis

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¿Se ha de retirar la patria potestad a los padres de Nadia?

Estos días ha tenido un importante eco mediático la situación de Nadia, la menor mallorquina afectada por una grave enfermedad cuyos padres, si es que finalmente lo fuesen, habrían aprovechado la enfermedad de su hija para enriquecerse. El juez les ha retirado la patria potestad, a pesar de que algunos medios lo confundan con la custodia, y lo que pretendemos en este breve artículo es conocer si se dan las causas previstas en la Ley para ello.

Lo primero que hemos de tener en cuenta, antes de entrar a analizar la posible privación o, como es más común, la suspensión de la patria potestad de los progenitores, es el contenido de ésta, que, según establece el artículo 154 del Código civil “se ejercerá siempre en beneficio de los hijos” y comprende el deber de “velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.” Habría que conocer si en el presente caso se incumplen estas obligaciones por lo que se podría invocar el contenido del artículo 170 del Código civil que establece la posibilidad de privar al progenitor de la patria potestad en caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma en virtud de Sentencia fundada, no como una sanción que ha de imponerse a los progenitores que puedan incumplir con sus obligaciones, sino como un medio de protección del interés del menor.

Aunque es cierto que el código habla de privación, en la práctica judicial se trata más de una suspensión que de una retirada de la patria potestad porque suele sostenerse el derecho de los menores a relacionarse con sus progenitores como un beneficio del propio menor. Aunque personalmente no tengo claro de que esa suspensión, cuando es muy prolongada, sea retirada pasados unos años, puesto que podría entenderse que lo que se intenta favorecer en ese caso no es el interés del menor, sino el de los padres de éste. Sea como fuere, suspensión o privación, los progenitores podrán solicitar la recuperación de la patria potestad cuando hayan desaparecido las causas que  provocaron su pérdida.

Como hemos señalado anteriormente, habría que saber si los padres de Nadia han incumplido de forma reiterada y prolongada en el tiempo esos deberes. Con ello quiero decir que el hecho de que un padre cometa un delito, por ejemplo el de estafa como parece que sucede aquí, no implica la privación automática de la patria potestad. Podría perderse, en su caso, la custodia, pero para que se pierda la patria potestad el incumplimiento tiene que hacer referencia a los deberes con la menor. Si los padres la han cuidado, la han atendido, no se les debería privar de la patria potestad por el mero hecho de cometer un delito. No afirmo, porque carezco de datos, que la resolución del juez sea injusta, sino que ha de basarse en el incumplimiento de los deberes contenidos en el artículo 154 del Código civil, y no en la existencia de la comisión de un delito. Así pues, la patria potestad como un derecho-deber o como un derecho-función puede restringirse, suspenderse, e incluso, como último extremo, privarse de la misma, cuando sus titulares no asumen las funciones inherentes a ella, o las ejercen con un evidente perjuicio para sus hijos[1].

 

Es decir, en el presente caso lo que nos debe preocupar, desde este punto de vista, es de si los padres han cuidado a Nadia, de si le están dando los cuidados que ella necesita; si la están sometiendo a las pruebas, operaciones o tratamientos adecuados. De si la menor está o no escolarizada, de si la educación es o no la correcta, etc…

El Tribunal Supremo ha fijado ya en distintas ocasiones cuales son las causas por las que un Juez podrá privar de la patria potestad a sus progenitores. Entre otras, la Sentencia STS de 18 de octubre de 1996 señala como tales la inobservancia de aquellos deberes -los de la patria potestad- de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo en definitiva. Dentro de la falta de un adecuado cumplimiento de los deberes paterno-filiales se incluyen, según reiterada doctrina jurisprudencial, aquellos que suponen desatención, abandono de los menores, consecuencia de una total desidia o desinterés en afrontar y cumplir con los deberes de alimento, compañía, educación, cuidado que corresponde a quienes ejercen la patria potestad, poniendo en riesgo o peligro la propia subsistencia del menor, a la par que un completo desarrollo de su personalidad.

 

Hemos de añadir que para que proceda la medida de la privación de la patria potestad tan solo es necesario la concurrencia de una causa objetiva como es el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, por lo que se requiere simplemente la causación de un daño o perjuicio derivado de una conducta incumplidora.

 

Señala en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 23 de febrero de 1999 que: «la amplitud del contenido del precepto (incumplimiento de los deberes de la patria potestad) y la variabilidad de las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta para juzgar los actos de los padres exigen conceder al Juez una amplia facultad discrecional de apreciación que, como tal, tiene, igualmente, difícil acceso a la casación, pero en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor, informante tanto de la privación de dicha patria potestad como de su mantenimiento».

 

En definitiva, es cierto que el ejercicio de la patria potestad se confiere a los progenitores y que solo en circunstancias excepcionales se justifica la privación de la misma. Pero no es menos cierto que el principio del interés del menor se sitúa por encima de este derecho, por lo que,  cuando en el ejercicio de la patria potestad los padres incumplen los deberes inherentes a la misma y ponen en peligro el bienestar del menor, la intervención de los poderes públicos en la autonomía familiar está plenamente justificada.

Ramón Herrera de las Heras

Profesor Titular de Derecho Civil y socio de Universitas Legis

 

[1] BERROCAL LANZAROT, A.I.: “La patria potestad: modificación, suspensión, privación, exclusión, recuperación y extinción”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº723

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