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Clausulas suelo: La polémica limitación del Tribunal Supremo

La gran litigiosidad propiciada por la crisis ha provocado que materias como las cláusulas suelo estén desbordando actualmente los juzgados españoles, tanto los de lo Mercantil como de Primera Instancia (dejando a parte los problemas sobre competencia, porque ni los propios magistrados logran ponerse de acuerdo…). Después de los últimos pronunciamientos del Pleno del TS sobre la materia, las entidades bancarias continúan reacias a eliminar de sus contratos de préstamos con garantía hipotecaria las cláusulas suelo, obligando a los consumidores a reclamar su retirada en vía judicial, tras un previo intento de solución extrajudicial. No obstante, el panorama con el que se encuentran en los juzgados no es muy alentador, dada la inseguridad jurídica creada por la existencia de pronunciamientos contradictorios al respecto, dividiéndose entre aquéllos que acogen la doctrina sentada por el TS en mayo de 2013, que afirmó la irretroactividad de los efectos de la nulidad declarada (doctrina que ha clarificado el mismo TS el pasado marzo limitando el efecto restitutorio a la fecha de publicación de la anterior sentencia); y aquéllos otros que, no admitiendo esta excepción, estiman la devolución de las cantidades cobradas de más por la entidad desde la perfección del contrato, como único recurso para resarcir plenamente a un consumidor perjudicado por una cláusula abusiva.

 

Así, el Alto Tribunal, en la ya reiteradamente citada STS de 9 de mayo de 2013 optó, en una de las decisiones del Pleno más polémicas de los últimos tiempos, por afirmar la irretroactividad de los efectos de la nulidad declarada invocando argumentos tales como la seguridad jurídica, la buena fe y el riesgo de trastornos graves que pueden afectar al orden público económico. Jurisprudencia ésta, no obstante, que ha sido clarificada por la reciente STS de 25 de marzo de 2015, en la que el Pleno ha reiterado su doctrina respecto a la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, matizando que el efecto restitutorio de las cantidades ya pagadas en virtud de las mismas declaradas nulas por falta de transparencia se podrá producir desde la fecha de la publicación de la mencionada sentencia de la propia Sala, 9 de mayo de 2013. No obstante esta resolución, la sentencia incluye un voto particular, suscrito por los magistrados Orduña Moreno y O’Callaghan Muñoz, en el que discrepan de la misma y cuya argumentación compartimos. En este sentido, la también reciente SJM número 2 de Zaragoza, de 27 de abril de 2015, alerta de que aplicar la irretroactividad que fijó el Tribunal Supremo en mayo de 2013 supondría un incentivo para que las entidades sigan incluyendo dicha cláusula al obtener un beneficio económico hasta que los afectados acudan a los tribunales y se declare nula.

En nuestra opinión, el contexto metodológico que exige examinar en cada caso concreto el régimen de ineficacia de la declaración de nulidad, en el marco de una acción individual de impugnación y atendiendo a la tutela de los específicos derechos del consumidor, se debe traducir, necesariamente, en la estimación del efecto devolutivo de las cantidades percibidas de más por la entidad bancaria desde la perfección del contrato como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva. Y ello, porque la nulidad de dicha cláusula determina la carencia de título alguno que justifique la retención de esas cantidades y su atribución a la entidad financiera, sin que existan razones de seguridad jurídica, ni riesgo alguno de grave trastorno económico para la entidad y sin que, por supuesto, pueda ya alegarse la buena fe por parte de la misma. Resulta inadmisible que ésta acabe siendo “premiada” por nuestra jurisprudencia al excepcionar la retroactividad que es inherente a toda declaración de nulidad de una cláusula abusiva, limitando el efecto restitutorio a una fecha concreta (9 de mayo de 2013) de manera genérica, y debiendo asumir el consumidor parte de las consecuencias del abuso.

Esta excepción establecida por el TS vulnera lo dispuesto en nuestro artículo 1303 CC y, en consecuencia, viola el principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 CE. Asimismo, dicha solución contraría el Derecho Comunitario, no sólo la Directiva 93/33/CEE del Consejo sino también la doctrina contenida en la STJUE de 14 de junio de 2012, que dio lugar a una nueva redacción del artículo 83 TRLGDCU, reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se prohíbe integrar en modo alguno las cláusulas declaradas abusivas, ya que con ello se favorecería a la entidad bancaria, que habiendo utilizado dichas cláusulas se beneficia de las consecuencias de la integración.

 

En conclusión, lo único que verdaderamente repararía el derecho de infomación del consumidor, por haberse infringido el control de transparencia de las cláusulas incluídas en su contrato de préstamo hipotecario, es que se le devuelvan íntegramente las cantidades que la entidad financiera ha percibido de más, como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, desde el momento del inicio del contrato. Otra solución adoptada por los tribunales no podemos sino considerarla una merma a la tutela judicial efectiva del consumidor, por lo que esta es la posición que estamos defendiendo en las demandas que nuestros clientes nos han solicitado ante los mismos.